Nos termos do art. 42 do Código Penal, detração é o abatimento que se dá na pena privativa de liberdade ou medida de segurança relativo ao período em que o apenado esteve preso durante o inquérito ou no trâmite do processo, no Brasil ou no exterior. Com a promulgação da Lei n. 12.403/2011, contudo, foram criadas medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP) e algumas dúvidas sobre a aplicação da detração relacionada a essas cautelares naturalmente foram suscitadas. A fim de responder uma parte dessas questões, a Terceira Seção do STJ fixou três entendimentos sobre o recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP), ao analisar o Tema 1.155, sob o rito dos recursos repetitivos.
Na primeira tese, considerou-se que esse período de recolhimento obrigatório deve sim ser considerado para efeitos de detração; na segunda, estabeleceu-se que o cômputo desse tempo independe de monitoração eletrônica (art. 319, IX, do CPP), na medida em que o recolhimento noturno já priva a liberdade do cidadão e o controle do cumprimento da custódia é responsabilidade do Estado, não havendo necessidade da dupla restrição para que se chegue à certeza do recolhimento, não sendo possível, diante do ordenamento jurídico, que o réu não monitorado receba “tratamento não isonômico em relação àqueles que cumpriram a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga, mas monitorados”, como estabeleceu, em seu voto, o relator do recurso em que a questão foi resolvida, Min. Joel Ilan Paciornik; a última tese, porém, é mais problemática, na medida em que estabeleceu que as horas do recolhimento obrigatório sejam convertidas em dias e, caso sobre fração, tais horas restantes serão desconsideradas, em atenção ao art. 11 do CP, no qual se determina que, nas penas privativas de liberdade e restritivas de direito, serão desprezadas as frações de dia.
Ocorre que esse dispositivo (art. 11 do CP) visa ao benefício do apenado, na medida em que não interessa à administração da justiça em que momento do dia se iniciou o cumprimento da pena, mas tão somente a data do início. Nesse sentido, entendemos que a terceira tese merece crítica, posto que, pela própria interpretação do art. 11 do CP, após a conversão em dias, as horas de recolhimento restantes que não cheguem a um total de vinte e quatro (um dia) deveriam ser contabilizadas como mais um dia, porque, justamente de acordo com o referido artigo, pouco importa se o início da pena privativa de liberdade se deu às 11h ou às 23h, mas sim a data em que ele se deu, contando-se ali o primeiro dia, de forma que a fração restante do recolhimento noturno também poderia ser contabilizada como o primeiro dia da pena aplicada, permanecendo no cômputo da detração.
Ademais, entendemos tratar-se de analogia do art. 11, para a resolução da questão da detração do período de recolhimento noturno e nos dias de folga e, em se tratando de analogia, jamais poderia prejudicar o réu, por ferir o princípio da legalidade, mas a tese acatada pelo STJ, como se observa, acaba por trazer, sim, prejuízo, porque despreza parte das horas de recolhimento noturno nas quais o acusado teve sua liberdade restringida para efeitos de contagem da pena aplicada.
Leonardo Lemos de Assis
OAB/AM 6.497
