O contrato de trabalho por prazo determinado é aquele ajuste bilateral formalizado entre empregado e empregador com expressa disposição acerca da sua extinção, normalmente objetiva o atendimento de uma necessidade transitória, motivo pelo qual há prévia definição do período de vigência, tendo, ainda, algumas regras como o limite de prazo de 2 anos (art. 445. CLT) e a impossibilidade de efetivar mais de uma prorrogação (art. 451. CLT), exceto na hipótese de contrato por prazo determinado instituído por força de previsão em convenção ou acordo coletivo (art. 1º, §2º da lei 9.601/98).
O trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa especializada que coloca o emprego à disposição de uma empresa tomadora de serviços, visando atender à necessidade transitória de pessoal.
Já o contrato de experiência é um contrato por prazo determinado com cláusula avaliativa, não podendo exceder 90 dias (Art. 445, CLT).
O art. 10, inciso II, alínea “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dispõe que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa de empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, a referida disposição intenta proteger não apenas a mãe, mas também o nascituro, e tornar concreto o direito fundamental insculpido no artigo 7º, XVIII, da Constituição Federal, de responsabilidade objetiva do empregador.
A respeito da matéria, o TST editou a súmula 244, III do TST, dispõe que: A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADTC, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Sucede que o STF, no julgamento do RE nº 629.053/SP, fixou tese de repercussão geral (precedente vinculante) nº 497, estabelecendo que a incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa. Diante disso, o STF sedimentou o entendimento de que apenas na hipótese de dispensa sem justa causa, onde se demanda uma ação unilateral atual do empregador, há proteção pela estabilidade gravídica, excluindo-se, portanto, outras formas de terminação do contrato, como pedido de demissão, a dispensa por justa causa e a terminação do contrato por prazo determinado.
O Tribunal Superior do Trabalho, por meio do acórdão proferido nos autos do processo nº TST-RR-1001345-83.2017.5.02.0041, acórdão da 4ª Turma, reconheceu que o tema de repercussão geral nº 497 do STF é de aplicação obrigatória, considerando que são pressupostos da estabilidade da gestante: (i) a anterioridade do fator biológico da gravidez à terminação do contrato e (ii) dispensa sem justa causa; afastando, portanto, a estabilidade das outras formas de terminação do contrato de trabalho. Nesse precedente, entendeu-se que a proteção integral da gestante objeto da súmula 244, III do TST foi superada pela decisão vinculante do STF, estabelecendo-se, ainda, como fundamento central (ratio decidendi) que a decisão do supremo abrange todas as espécies de contrato a termo, no entanto, são necessários alguns esclarecimentos, considerando que o assunto não está pacificado.
Com relação ao contrato de experiência, o TST está inclinado a manter o entendimento de que por se tratar de um contrato vocacionado a vigorar por prazo indeterminado, com uma cláusula de experiência, estando grávida a empregada à época do encerramento do contrato de trabalho, tem direito à estabilidade provisória, incidindo a regra da Súmula 244, III, do TST. TST-RR-1000083-41.2022.5.02.0068. 3ª Turma. RR-20591-38.2020.5.04.0521. 7ª Turma. RR-1001419-65.2020.5.02.0613, 6ª Turma, embora a 4ª turma do TST tenha decisão divergente (RR-1001345-83.2017.5.02.0041).
Com relação ao contrato temporário (Lei 6.019/74) a grávida não tem direito à estabilidade. O TST, por meio do Tema 2 dos Incidentes de Assunção de Competência (IAC – 5639.31.2013.5.12.0051), estabeleceu que é inaplicável ao regime de trabalho temporário, disciplinado pela Lei n.º 6.019/74, a garantia de estabilidade provisória à empregada gestante, prevista no art. 10, II, b, do ADCT.
No que concerne ao contrato por prazo determinado, o TST apresenta decisões conflitantes, uma corrente defende que o pressuposto da decisão do STF é a dispensa sem justa causa, outra aponta o conhecimento da gravidez como elemento central, motivo pelo qual ainda sobrevive o inc. III da Súmula 244, TST.
O fato é que a norma constitucional garante a estabilidade nas hipóteses de dispensa arbitrária ou sem justa causa, portanto, resta evidente que o STF optou por proteger a empregada grávida nos exatos termos previstos em lei, ou seja, contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa como ato de vontade do empregador de rescindir o contrato de forma unilateral e não nas hipóteses em que as partes transacionam livremente acerca da vigência determinada do pacto laboral, tal interpretação é pacificada quanto ao contrato temporário e após a decisão do STF, em sistemática de repercussão geral, não há razão para não estender tal interpretação às demais espécies de contratos com vigência determinada.
Nesse ponto, registra-se que ainda que se tenha posição do TST com relação a aplicabilidade da Súmula 244, III, existe aparente conflito com a tese fixada pelo STF, gerando, portanto, overruling, ou seja, o TST está modulando a orientação vinculante fixada pela jurisdição constitucional. Isso porque na extinção do contrato de trabalho por prazo determinado não há ação atual do empregador, o que ocorre é a extinção pelo decurso do prazo ajustado por ambas as partes, não havendo, portanto, dispensa arbitrária ou sem justa causa.
Destaca-se, ainda, que a não adoção de tese fixada pelo STF, de efeito vinculante e eficácia erga omnes, ainda que sobre o pretexto de distinguishing, ou seja, em razão de uma análise hermenêutica mais criteriosa com relação as razões de decidir do caso concreto, por supostamente não se enquadrar nos parâmetros de incidência do precedente, pode resultar na formação de coisa julgada inconstitucional, passível de rescisória e de ter a exigibilidade impugnada na fase de execução (CPC, art. 525, § 1º, III c/c Tema 360 de repercussão geral – STF).
Por fim, destaco que o TST já reconheceu, no seu reportado tema 2 dos Incidentes de Assunção de Competência – IAC, a inexistência de vulneração aos direitos sociais do nascituro e da gestante na hipótese do regime temporário, razão pela qual carece de substrato legal o argumento que relativiza a Tese 497 do Supremo Tribunal Federal com relação aos contratos por prazo determinado.
Entretanto, em razão da sensibilidade do tema e os direitos sociais tutelados, a recomendação é manter cautela e acompanhar a evolução jurisprudencial da matéria.
Igor Almeida Rebelo
OAB/AM 7.529
